I. GENEL OLARAK
Uluslararası usul hukukunda istinabe, genel olarak mahkemelerin bakmakta olduğu bir davada, nihai karara varabilmek için fiili veya hukuki engeller nedeniyle yapamayacağı işlemlerin yetkili makamlara yaptırılmasıdır.
Uluslararası istinabenin kaynakları, ikili ya da çok taraflı sözleşme ile uluslararası adli yardımlaşma kurallarıdır. Bu konuda en önemli uluslararası kaynaklar 1954 tarihli ‘Lahey Hukuk Usulüne Dair Sözleşme’ ve 1970 tarihli ‘Hukuki ve Ticari Konularda Yabancı Ülkelerde Delil Sağlanması Hakkında Sözleşme (“Sözleşme”).
ABD’nin taraf olduğu az sayıdaki Lahey sözleşmesinden biri olan 1970 tarihli Sözleşme Kıta Avrupası ve Anglosakson hukuklarındaki bazı yorum ve uygulama farkları bir kenara bırakıldığımda milletlerarası delil temini konusunda ilk defa toplu, yol gösterici bir düzenleme olarak karşımıza çıkar.[1]
II. HUKUKİ VE TİCARİ KONU
Öncelikle, sözleşmenin başlığından da anlaşılacağı üzere uyuşmazlık konusu olan ve delil toplanmasını gerektiren mesele hukuki ve ticari bir konu olmalıdır. Ancak sözleşmeden “hukuki ve ticari konu” hakkında bir tanım getirilmemiş ve bu da özellikle ABD sözleşmeye taraf olduktan sonra birtakım yorum farklılıklarına sebep olmuştur. Keza ABD hukukuna göre özel hukuk-kamu hukuku ayrımı değil de hukuki konu-cezai konu ayrımı bulunmaktadır. Bu da ”hukuki ve ticari konu” tabirinin Kıta Avrupası hukukuna tabi devletlere göre oldukça geniş yorumlanmasına neden olmaktadır. Yorum farklılıklarını gidermek amacıyla çeşitli görüşler ortaya atılmakla birlikte hukuki ve ticari konu tanımının istinabe olunan devlet hukukuna göre yapılması en gerçekçi görüş olarak karşımıza çıkar.[2]
III. YABANCI ADLİ MAKAMLARIN İSTİNABE EDİLMESİ
Sözleşmenin 1. Maddesi[3] uyarınca istinabe talebi, delil temini veya diğer adli bir işlemin yerine getirilmesine yönelik olmalıdır. 3. maddenin (e), (f) ve (h) bentleri ise tanık dinlenmesine ilişkin usule ilişkin düzenleme getirmektedir.
“MADDE 3
Bu istinabe talebi aşağıdaki hususları ihtiva eder;
(…)
e) İfadelerine başvurulacak kişilerin isimleri ve adresleri,
f) İfadelerine başvurulacak kişilere yöneltilmesi öngörülen sorular veya söz konusu kişilerin ifade verecekleri konunun esası hakkında bir açıklama,
h) İfadenin yeminle veya onaylanmak suretiyle alınması ve kullanılacak herhangi özel usule ilişkin talebi, (…)”
Buna göre bir davayı görmekte olan mahkeme, yabancı ülke makamlarını bu ülkede bulunan tanıkların sorgulanması hususunda istinabe edebilecektir.
1. İstinabe Evrakı ve İletilmesi
İstinabe evrakının içermesi gereken kayıtlar ikame edilmesi istenen delil türüne göre Sözleşme’nin 3. Maddesinde dokuz bent halinde sayılmıştır. Bunlar; istinabe eden ve istinabe olunan makam, dava tarafları, delilin talep edildiği davanın niteliği, sorgulanacak kişi, sorgulanacak kişilere sorulacak sorular, sorgulamada yemin alınmasına gerek olup olmadığı, incelenmesi istenen belge veya diğer şeyler hakkında bilgilerden ibarettir.
Sözleşmenin 4. Maddesi uyarınca adli makamlarca düzenlenecek istinabe evrakı istinabe olunan ülkenin dilinde düzenlenmeli veya bu ülke diline yapılmış bir tercümesinin ekli olması gerekmektedir.
İstinabe evrakının iletilmesi hususunda ise Sözleşme, evrakın istinabe talebinde bulunan adli makam tarafından doğrudan istinabe olunan yabancı devletin tayin ettiği merkezi makama gönderilmesini uygun bulmuştur. Türkiye Cumhuriyeti’ne yapılacak istinabe talepleri için merkezi makam Adalet Bakanlığı Dış İlişkiler ve Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü’dür.[4]
2. Evrakın İncelenmesi
Merkezi makama ulaşan istinabe evrakı hakkında ilk inceleme bu makam tarafından gerçekleştirilmekte ve aşağıda hususlar incelenmektedir:
(a) İstinabe talebinde bulunulan konunun hukuk ve ticari olup olmadığı
(b) Talepte bulunan makamın adli bir makam olup olmadığı
(c) Talebin Sözleşme’nin 3. Maddesinde sayılan kayıtları içerip içermediği
(d) “pre-trial discovery”[5] usulü çerçevesinde yapılmış bir istinabe talebinin bulunması ve istinabe olunan devletin Sözleşme’nin 23. Maddesinde [6] izin verilen çekinceyi koymuş olması durumunda talebin bu çekinceye uygun olup olmadığı.
Nitekim Türkiye 23. Madde çerçevesine tanınan çekince koyma hakkını kullanarak belgelerin duruşma öncesi ortaya çıkarılmasını sonuçlayacak istinabe talepleri bakımından sözleşmeyi uygulamayacağını belirtmiştir.[7]
Merkezi makamlar anılan konularda yaptıkları incelemelerini tamamlamalarının ardından istinabe talebini yerinde gördükleri takdirde istinabe evrakını delil temini amacıyla istinabeyi yerine getirecek olan adli makama iletir.
3. İstinabe Talebinin Yerine Getirilmesi ve Uygulanacak Hukuk
İstinabe talebini yapan makam gibi istiabe talebini yerine getiren makamın da bir adli makam olması gerekmektedir. Nitekim Adalet Bakanlığı’nın 16.11.2011 tarihinde yayınlanan 63/2 numaralı genelgesinde[8] de “1970 tarihli Sözleşme ile ikili anlaşmalar veya adli yardımlaşma kuralları uyarınca Bakanlığımıza gönderilen istinabe evrakı, merkezi makam sıfatı ile gerekli inceleme yapıldıktan sonra istinabenin yapılacağı yerdeki adlı makama iletilir, denilmektedir. İstinabe talebine uygulanacak hukuk ise Sözleşme’nin 9. Maddesinde düzenlenmektedir.
“MADDE 9
İstinabe talebini yerine getirecek olan adlî makam, takip edilecek yöntem ve usul bakımından kendi ülkesinin kanun hükümlerini uygular.
Bununla birlikte, söz konusu makam, talepte bulunan makamın istemi üzerine, yerine getiren Devletin iç hukukuna aykırı olmaması veya iç usul ve uygulaması yahut uygulamadan kaynaklanan güçlükler sebebiyle yerine getirilmesinin olanaksız bulunmaması kaydıyla, özel bir usul veya yöntem takip eder.
İstinabe talebi en seri şekilde yerine getirilecektir.”
Birinci fıkra uyarınca talebine uygulanacak hukuk bakımından lex fori (Ülkemiz bakımından HMK hükümleri) öngörülmekle beraber ikinci fıkrada istinabe eden devletin talep ettiği özel usulün uygulanması gerektiğini ve uygulanmamasına gerekçe olacak durumları belirtmiştir.
Şu halde, istinabe eden devlet tarafından uygulanması istenen özel usul;
(a) Türkiye Cumhuriyeti’nin iç hukukuna aykırıysa
(b) Uygulanması yahut uygulamadan kaynaklanan güçlükler nedeniyle yerine getirilmesi imkânsız ise,
uygulanmayacaktır.
4. Tanıklık ve Tanıklıktan Çekinme
Sözleşme’nin 10. maddesi ise; talep edilen makam bir istinabe talebinin yerine getirilmesinde, iç hukukunun adlî işlemler sebebiyle kendi ülkesinin makamlarınca çıkartılan yerine getirme emirleri veya tarafların bu amaçla yaptıkları başvuruları yerine getirmek için öngördüğü zorlayıcı tedbirleri aynı ölçü ve biçimde uygulayacaktır şeklinde düzenlenmiş olup bu doğrultuda HMK 245. Madde hükmü uygulama alanı bulacaktır:
“HMK MADDE 245- Çağrıya uyma zorunluluğu
(1) Kanunda gösterilen hükümler saklı kalmak üzere, tanıklık için çağrılan herkes gelmek zorundadır. Usulüne uygun olarak çağrıldığı hâlde mazeret bildirmeksizin gelmeyen tanık zorla getirtilir, gelmemesinin sebep olduğu giderlere ve beşyüz Türk Lirasına kadar disiplin para cezasına hükmolunur. Zorla getirtilen tanık, evvelce gelmemesini haklı gösterecek sebepleri sonradan bildirirse, aleyhine hükmedilen giderler ve disiplin para cezası kaldırılır.”
Sözleşme’nin 11. Maddesi uyarınca bir istinabe talebinin yerine getirilmesi sırasında, ifade vermekten çekinmesini gerektiren bir ayrıcalığa veya göreve sahip bulunan ilgili kişi, istinabeyi uygulayan devletin veya istinabe talebinde bulunan devletin kanun hükümlerine göre ifade vermekten kaçınabilecek durumda ise bu kişinin ifadesine başvurulamayacaktır.
5. Taraf Vekillerinin Hazır Bulunması
Talepte bulunan makamın istemesi durumunda, Sözleşmenin 7. Maddesi uyarınca ilgili tarafların ve eğer varsa temsilcilerinin hazır bulunabilmeleri için, istinabenin yapılacağı tarih ve yer hakkında bilgi verilir. Gönderen Devlet makamının talebi üzerine bu bilgi doğrudan taraflara veya temsilcilerine iletilecektir.
6. İstinabenin Tamamlanması ve Masraflar
İstinabe talebinin yerine getirildiğini tespit eden belgeler, talep edilen makamca, talepte bulunan makama bu sonuncunun kullanmış olduğu aynı kanaldan gönderilecektir. İstinabenin tamamen veya kısmen yerine getirilmediği durumlarda, talep eden makam aynı kanaldan, sebepleri de bildirilmek suretiyle derhal haberdar edilir.
İstinabe talebinin yerine getirilmesi her ne mahiyette olursa olsun hiçbir vergi, harç veya masraf ödenmesine yol açmayacaktır. Bununla birlikte, talepte bulunulan Devlet, talep eden Devletten bilirkişi ve tercümanlara ödenen ücretler ile bu Devletin m. 9/2 [9] uyarınca, talep ettiği özel bir usulün uygulanmasından doğan masrafları istemek hakkına sahiptir.
IV. ÖZEL MEMURLAR (Commissioner) VASITASIYLA DELİL TEMİNİ
Yurt dışında bulunan delillerin temini için Anglo-Amerikan hukukunda öngörülen yollardan bir diğeri de bu delillerin “commissioner” olarak adlandırılan kişilerce toplanmasıdır.[10] Mahkeme tarafından atanan ve yurtdışında bulunan delilleri bulundukları yabancı ülkede temin etmeye yetkili olan commissioner hukukumuzdaki naib hâkimin görevine benzer bir görev üstlenmektedir. Uygulamada bu kişiler avukatlar arasından atanmaktadır.
Sözleşme’nin 17 maddesi uyarınca; şayet delil elde edilecek devlet tarafından atanmış bulunan yetkili bir makam genel veya muayyen bir vaka için izin vermiş ise veya yetkili makamın izin verirken belirtmiş olduğu şartlara riayet ettikleri hallerde commissioner olarak atanan kişiler zor kullanmaksızın delil elde edebileceklerdir.
Sonuç: 1970 tarihli Hukukî veya Ticarî Konularda Yabancı Ülkelerde Delil Sağlanması Hakkında Sözleşme uyarınca İstinabe yoluyla delil temini uygulamada da sıkça ve etkili olarak kullanılan bir usuldür. Commisioner vasıtasıyla delil temini ise Kıta Avrupası hukuk ve Anglo-Amerikan hukuklarının milletlerarası alanda devletlerin uygulamalarının yekneseklaştırılması çalışmaları kapsamında sözleşmeden öngörülmüş bir usul olduğu söylenebilecektir. Anca icra edilebilirliği açısından Commisioner olarak atanan kişilerin istinabe yolundan farklı olarak zor kullanma yetkilerinin bulunmaması bu yolun Türkiye’de uygulanabilirliğini daraltmaktadır. Sözleşme’nin 22. Maddesinde de belirtildiği üzere Diplomatik Temsilci veya Özel Memur aracılığı ile delil toplanmasına imkân bulunmadığı hallerde istinabe yoluna başvurulması mümkündür.
(EK) Adalet Bakanlığı’nın 16.11.2011 tarihinde yayınlanan 63/2 numaralı genelgesi uyarınca istinabe edilecek ülkeler için önrke formlar sunulmuştur: https://www.adalet.gov.tr/pdf/63-2.pdf
[1] İnci Ataman-Figanmeşe, Hukuki ve Ticari Konularda Yabancı Ülkelerde Delil Sağlanması Hakkında 1970 tarihli Lahey Sözleşmesi, MHB 2003, s.85-86. [2] Ataman Figanmeşe, a.g.e., s.33. [3] Sözleşme metni için: (TR) https://www.tbmm.gov.tr/kanunlar/k5128.html (EN) https://assets.hcch.net/docs/dfed98c0-6749-42d2-a9be-3d41597734f1.pdf [4] Adalet Bakanlığı Dış İlişkiler ve Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü Hukuki İstinabe ve Müteferrik Bürosu - https://diabgm.adalet.gov.tr/Home/SayfaDetay/hukuk-istinabe-ve-muteferrik-burosu [5] Sözleşme’nin Türkçe tercümesinde “belgelerin duruşma öncesinde ortaya çıkarılması” olarak yer alır. [6] MADDE 23 – Akit devletlerden her biri, imza, onay ve katılım anında “pre-trial discovery of documents” ismiyle bilinen usule yönelik istinabe taleplerini yerine getirmeyeceğini beyan edebilir. [7] “Türkiye Cumhuriyeti common law ülkelerinde tanınan ir usul olan belgelerin dava öncesi ortaya çıkarılmasını sağlamak amacına yönelik istinabe taleplerini yerine getirmeyeceğini beyan eder.”
[8] T.C. Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış ilişkiler Genel Müdürlüğü, Hukuki Konularda Uluslararası İstinabe Taleplerine Uygulanacak Esaslar, s.4 https://www.adalet.gov.tr/pdf/63-2.pdf [9] Sözleşme m.9/2 “Bununla birlikte, söz konusu makam, talepte bulunan makamın istemi üzerine, yerine getiren Devletin iç hukukuna aykırı olmaması veya iç usul ve uygulaması yahut uygulamadan kaynaklanan güçlükler sebebiyle yerine getirilmesinin olanaksız bulunmaması kaydıyla, özel bir usul veya yöntem takip eder.” [10] Ataman-Figanmeşe, a.g.e., s.80.
Comments