İş güvencesi tazminatı, İş Kanunun 21.maddesi hükmüne göre hakkında işe iade kararı verilen işçinin başvurusu üzerine bir aylık süre içinde kendisini işe başlatmayan işverenin işçiye ödemek zorunda olduğu en az dört , en çok sekiz aylık tutarındaki tazminattır. İşe iade davası sonucu hakkında yapılan işten ayrılış bildiriminin geçersizliğine ve eski işine iadesine karar işçinin işverence işine iade edilmemesi ihtimaline karşı işçi lehine tazminat olarak da adlandırılmaktadır.
İş Güvencesi tazminatı ile birlikte işçiye ayrıca, İş Kanunun 21.maddesinin 3.fıkrasına istinaden “Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.”
Çalışmamızda işverenler tarafından ödenmiş olan iş güvencesi tazminatının işe iade kararlarından sonra iade edilmesi kavramı çeşitli hususlar bakımından güncel Yargıtay içtihatları çerçevesinde incelenecektir.
İşe iade davasını kazanan işçinin işe başlatılması halinde fesih geçersiz hale gelmiş demektir ve çalıştırılmadığı sürenin 4 aylık kısmının ücret ve diğer haklarının işçiye ödenmesi gerekir. Bu durumda fesih geçersiz hale geldiğinden, işçiye daha önceden ihbar ve kıdem tazminatı ödemesi yapılmış ise işçinin işe başladıktan sonra bunları iade etmesi gerekecektir. Ancak işçinin de 4 aylık ücret alacağı olduğundan, 4 aylık ücret ile bu tazminatlar mahsup işlemine tabi tutulacak ve borçlu kalan taraf borcunu karşı tarafa ödeyecektir. (Av. Abbas Bilgili, İşe İade Davası Lehine Sonuçlanan İşçinin İşe Başlatılmaması Durumunda İhbar Tazminatı, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 15, Özel S., 2013)
Yine aynı yönde olacak şekilde; İşe iade davası sonucunda işçi işe başladığı takdirde, işveren işçiye mahkeme kararındaki fesih tarihinden itibaren en çok dört aylık ücretini ödemekle yükümlü olur. Buna karşılık işçinin işe başlatılması halinde işverence yapılan fesih tüm sonuçları ile ortadan kalktığından, işveren, işçiye feshe bağlı olarak ödediği kıdem ve ihbar tazminatı, hak kazanıp da kullanmadığı yıllık izin süresine ilişkin ücreti ve feshe bağlı olarak ödenmiş bulunan diğer hakları mahsup etme hakkına sahip olur. (Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Bireysel İş Hukuku, 2020)
Yargıtay HGK., E. 2013/22-2309 K. 2015/1761 sayılı ve 16.9.2015 tarihli kararında;
“İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden (boşta geçen süreye ilişkin ödeme) mahsup edilir.” denilmektedir. Kararın devamında işe başlatmanın şarta bağlı olamayacağına da vurgu yapılarak: “Öte yandan, işverenin işçiyi işe başlatması şarta bağlı tutulmamalıdır. İşveren işe başlatmayı şarta bağlı tutmuşsa, bu işe başlatma daveti usulüne uygun sayılamayacağından, işveren işe başlatmamanın hukuki sonuçlarından, diğer bir ifade ile 4857 sayılı Kanunun 21. maddesine göre feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücreti ve feshe bağlı diğer haklarının ödenmesinden sorumlu olacaktır.” ifadelerine yer verilmiştir.
Yine, Yargıtay HGK., E. 2015/1035 K. 2017/534 sayılı ve 22.3.2017 tarihli kararında;
“bu konuda üçüncü ihtimal, işe iade davası kabul edilen ve kesinleşen işçinin süresinde işverene başvurması ve işverenin işçiyi işe başlatmasıdır. Bu durumda işverence yapılan fesih geçersiz sayılmıştır, iş sözleşmesi kesintisiz devam ediyor kabul edilir. Ancak geçersiz sayılan fesihten itibaren en çok 4 aylık boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakları ödenecektir. “ denilmektedir
Yıllık izin ücreti bakımından verilen 9. HD’nin E. 2014/4290 K. 2015/16311 sayılı kararında ise aynen;
“İşverenin işçiyi işe başlatması durumunda, iş ilişkisi kesintisiz devam ettiğinden, kullandırılmayan izin ücretine de hak kazanılması söz konusu olmaz. Daha önce işçiye kullandırılmayan izinler karşılığı olarak ödenmiş olan izin ücretleri de işverence geri istenebilir. 4857 sayılı Yasanın 53 üncü maddesinde işçinin yıllık ücretli izin hakkından vazgeçemeyeceği kurala bağlandığına göre, işçinin daha önce ödenen izin ücretinin, işe iade sonunda işçinin işe başlaması halinde işçinin kullanmadığı izin hakkına sayılması da doğru olmaz.” denilmektedir.
FAİZ BAKIMINDAN
İşçi, geçersiz sayılan fesih tarihinde işverenden kıdem ve ihbar tazminatı aldığına göre ve işe yeniden başlatıldığı tarihte bunları iade edeceğine göre, kendisine ait olmayan bu meblağı bir süre üzerinde tutmuş demektir. Kıdem ve ihbar tazminatının işçide kaldığı süre için, iade edeceği tarihte faiz uygulanıp uygulanmayacağı konusunda öğretide farklı görüşlerin olduğu görülmektedir. Örneğin; Fevzi Demir; kıdem tazminatının geri ödenmesinden bahsederken, “… bu geri ödemenin kıyas yoluyla mevduat faizi ilavesiyle yapılması gerekir (1475 s. İş K. md. 14/12)” görüşündedir. Centel de burada en yüksek banka mevduat faizi değil, yasal faizin esas alınacağı kanısındadır. Buna karşılık Mollamahmutoğlu; “…işçinin kıdem tazminatını iadesinde eski İş Kanunu’nun yürürlükteki md. 14/12 hükmü kıyasen uygulanamaz. Çünkü, gecikme süresi için mevduata uygulanan en yüksek faiz, kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi haliyle sınırlıdır; işçi, kıdem tazminatı değil de gerçekte kendisine ödenmiş kıdem tazminatı miktarınca bir meblağı iade yükümü altında bulunduğundan gecikme faizi kanuni faizden ibarettir” görüşündedir. Taşkent ise daha farklı bir görüş ileri sürerek; “…geçersiz bir fesih nedeni ile işçinin işine son veren işverenin, yaptığı ödemeyi geri alırken bir de faiz elde etmesi adalet duygularına da uygun düşmeyecektir.(…) peşin olarak ödenen ücrete ve işçinin işe başladığında iade ettiği kıdem tazminatına faiz yürütülmeyecektir. Faiz, işe başlayan işçinin kıdem tazminatını geri vermemesi durumunda düşünülebilecektir” görüşündedir. Av. Abbas Bilgili de yukarıda anılan makalesinde işçinin işe yeniden başlatıldığında iade edeceği paraya faiz yürütülmemesi gerektiği savunmaktadır. “Çünkü geçersiz feshi yapan işverenin, hukukça onaylanmayan bu eyleminin sonucuna da katlanması gerekir. Bu sonucun doğmasına neden olan işçi değil, işverendir.(…) Kıdem tazminatı için ulaştığımız bu sonuç, ihbar tazminatı için de geçerlidir. İşe başlayan işçinin işe başladığı tarihe kadar olan süre için ihbar tazminatına faiz işletilmemesi, başladıktan sonra ödemede gecikme olursa, işe başladığı tarihten iade edildiği güne kadar olan süre için yasal faiz uygulanması gerekir”
Ayrıca fesih sonrası işçiye ödenen iş güvencesi tazminatı kapsamındaki bedellerin feshin haksız çıkması sonucu yapılacak mahsup işlemi sırasında faizsiz olarak işlem yapılması gerektiği 9. HD’nin., E. 2008/16857 K. 2010/2908 sayılı kararında belirtilmiştir:
“Ancak, geçersiz sayılan fesih sebebiyle işçiye ihbar önellerine ait ücretin peşin olarak ödenmiş olması halinde yapılan bu ödeme, 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesi hükmüne uygun olarak işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süreye ait ücret alacaklarından mahsup edilir. Böyle bir indirim yapılmamışsa, geçersiz sayılan fesihte ödenen ihbar tazminatı, en son işe başlatmama sebebiyle gerçekleşen feshe göre hak kazanılan ihbar tazminatından faizsiz olarak mahsup edilmelidir.” (Aynı ifadelerle aynı yönde 9. HD., E. 2008/36124 K. 2009/24656 T. 29.09.2009)
(Ödenen yıllık izin ücretinin de faizsiz olarak mahsup edilmesi gerektiği hakkında karar için bkz. 9. HD., E. 2020/1080 K. 2020/6121 T. 22.6.2020)
Ayrıca 9. HD., E. 2017/12837 K. 2019/21288 sayılı ve 2.12.2019 tarihli kararında:
“daha önce işveren tarafından ödenen ihbar ve kıdem tazminatı geçerli nedene dayanmayan feshe bağlı bir ödeme olduğundan avans mahiyetinde kabul edilemez. Bu nedenle davacı işçiye geçersizliği tespit olunan fesih sırasında yapılan ödemenin faizsiz olarak mahsubuna karar verilmelidir.” ibarelerine yer verilmiştir.
Yargıtay 9. HD’nin, E. 2013/2046 K. 2014/35191 sayılı ve 24.11.2014 tarihli kararda;
“İşçi işe başlatma talebiyle işverene süresinde başvurmuş, işverence 13/01/2011 tarihli yazı ile, “ödenen kıdem ve ihbar tazminatlarınızı, işe iade edileceğiniz tarihe kadar geçecek süre içinde hesaplanacak yasal faizi ile birlikte ödediğinizi gösterir makbuzun ibrazı halinde, 1(bir) ay içinde işe başlatılacağınız tarafınıza bildirilir” açıklaması ile bildirilmiş olup işverenin işçiyi işe başlatması halinde peşin olarak ödenen ihbar ve kıdem tazminatları boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklarından mahsup edileceği yönündeki yasal düzenleme göz önüne alındığında, başlatmanın şarta bağlanması ya da geri ödenmemesi sebebiyle işe iadesi geciktirilemez. Kaldı ki tazminatlardan işçinin faydalanmasına bağlı olarak faiz istenemeyeceğinin gözetilmemesi de yerinde değildir.” denilmektedir.
Ancak tarafların anlaşarak işe iade durumunda ödemelerin iadesinde faiz işletileceği kararlaştırıldığı durumda buna uyulması gerektiği hakkında 9. HD.’nin E. 2013/9088 K. 2015/2616 sayılı ve 28.1.2015 tarihli kararında;
“Taraflar arasında görülen işe iade davası sonucunda ...1. İş Mahkemesinin 05.08.2010 tarih ve 2010/79 -597 E-K sayılı ilamı ile dosyamız davalısı işçinin işe iadesine karar verilmiş, dosya temyiz aşamasındayken taraflar arasında yapılan 09.12.2010 tarihli protokol ile davalıya 37.720,00 TL kıdem ve ihbar tazminatı ödenmiştir. Söz konusu protokolün 5.maddesinde, işe iade kararının kesinleşmesi üzerine davalının işe başlatılması durumunda, protokole göre yapılan ödemenin yasal faizi ile iade edileceği kararlaştırılmıştır. İşe iade kararının onanarak kesinleşmesi üzerine davalının 14.05.2012 tarihinde işe başlatıldığı anlaşılmıştır.. Mahkemece 4 aylık boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar mahsup edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasındaki ihtilaf faiz alacağının başlangıç tarihidir. Davacı ile davalı arasında imzalanan protokol gereğince işe iade davasının kesinleşmesinden sonra işveren davacının davalı işçiye yaptığı kıdem ve ihbar tazminatına yönelik ödemenin iadesinde faiz alacağının başlangıç tarihinin davalı işçinin işe başladığı tarih olduğunun gözetilmemesi isabetsizdir.” denilmektedir
İŞE İADE DAVASI SÜRESİNCE YAPILMIŞ ZAMLAR AÇISINDAN DURUM
9. HD’nin E. 2016/8224 K.2019/19618 sayılı kararında ise işe başlama için başvuruda bulunan işçinin başvurusunda samimi olmadığı gerekçesiyle reddedilen kıdem ihbar tazminatı talepleri bakımından yapılan incelemede Daire;
“Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir. (…) Davacı taraf anılan adreste görev yaptığı birimin bulunmadığını, aradan 3 yıl geçtiğini ve bu dönemde zam yapıldığını ve başlatılacağı ücretin de bildirilmesini istemiştir. Davalı işveren sadece 2011 yılında %12 oranında zam yaptığını (…) ihtar etmiştir. (…) Diğer taraftan işe başlatılacağı tarihteki ücret belirtilmemiştir. Bu dönemde asgari ücrete gelen zam oranı %34 dolayındayken davacının sadece 2011 yılında yapılan %12 lik zamla başlatılacağı belirtilmiştir. Somut bu vakıalara göre işverenin işe davetinde samimi olmadığının (…) hüküm altına alınması gerekir.” değerlendirmelerinde bulunmuştur.
9. HD.’nin E. 2017/6051 K. 2020/19332 sayılı ve T. 21.12.2020 tarihli kararında aynen;
“Davacı süresinde işe başlatılmak için işverene başvurmuştur. İşveren aylık brüt 1.200,00 TL ile gelip işe başlaması gerektiğini bildirmiştir. Davacı iş sözleşmesinin fesih edildiği tarihte son aylık ücretinin net 1.200,00 TL olduğunu ve aynı şartlarda işe başlatma iradesi ortaya konulmadığı için işverenin işe başlama konusundaki ücret hususunda miktarına olumsuz cevap vermiştir. Bu hale göre taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının en son aldığı ücret miktarı ve dolayısıyla aynı şartlarda işe başlatma olgusunun bulunup bulunmadığına yöneliktir. Dinlenen tanık beyanları ve yapılan emsal ücret araştırması, davacının kıdemi, yaptığı iş dikkate alındığında son aylık ücretinin net 1.200,00 TL olduğu anlaşılmaktadır. Davalı işverenin aynı şartlarda işe başlatma iradesinden söz edilemez. Bölge Adliye Mahkemesince davacının son aylık ücretinin net 1.200,00 TL olduğu ve geçersiz sayılan fesih tarihinden işe başlatılmadığı tarihe kadar geçen süre içinde işverence yapıldığı kabul edilen zam da dikkate alınarak dava konusu tazminat ve ücret alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken hatalı gerekçe ile hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.” denilmektedir.
9. HD’nin E. 2017/6048 K. 2020/19334 sayılı ve 21.12.2020 tarihli kararında aynen;
“Davacı süresinde işe başlatılmak için işverene başvurmuştur. İşveren aylık brüt 1.620,00 TL ile gelip işe başlaması gerektiğini bildirmiştir. Davacı iş sözleşmesinin fesih edildiği tarihte son aylık ücretinin net 1.500,00 TL olduğunu ve aynı şartlarda işe başlatma iradesi ortaya konulmadığı için işverenin işe başlama konusundaki ücret hususunda miktarına olumsuz cevap vermiştir. Bu hale göre taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının en son aldığı ücret miktarı ve dolayısıyla aynı şartlarda işe başlatma olgusunun bulunup bulunmadığına yöneliktir. Dinlenen tanık beyanları ve yapılan emsal ücret araştırması , davacının kıdemi , yaptığı iş dikkate alındığında son aylık ücretinin net 1.500,00 TL olduğu anlaşılmaktadır. Davalı işverenin aynı şartlarda işe başlatma iradesinden söz edilemez. Bölge Adliye Mahkemesince davacının son aylık ücretinin net 1.500,00 TL olduğu ve geçersiz sayılan fesih tarihinden işe başlatılmadığı tarihe kadar geçen süre içinde işverence yapıldığı kabul edilen zam da dikkate alınarak dava konusu tazminat ve ücret alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken hatalı gerekçe ile hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.” denilmektedir.
İlgili güncel kararlardan da işverence işçinin işe başlatılmadığı dönemde işyerinde yapılmış olan zamların dikkate alındığı sonucuna ulaşılabilecektir.
Comentarios